2021-05-26 第204回国会 参議院 憲法審査会 第3号
ちょっと、法的確信が揺らぐと言うとちょっと言い過ぎかもしれませんけれども、そういった状態になるおそれがございますので。
ちょっと、法的確信が揺らぐと言うとちょっと言い過ぎかもしれませんけれども、そういった状態になるおそれがございますので。
一つは一般慣行、もう一つは、一般慣行が積み重なって法的確信に至る。平時において主権国家に他国の軍隊が駐留するというのは、これはレアなんですよ。しかも、これは第二次世界大戦後、積み重なってきたこと、他国の軍隊と言う場合はほとんどが米軍なんですよ。 そういうときに、今、河野大臣にもう一回確認しますが、国際慣習法の成立要件、一般慣行と法的確信、この二つでよろしいですか。
○河野国務大臣 一般慣行及び法的確信の二つが存在をするということだろうと思います。 また、御指摘の先ほどの報告書は、報告書の中に、現地の管轄権からの免除はいかなる地位協定からも影響を受けない法原理がある、法原理から生じるとも記載してあって、軍隊の性質に鑑みて認め得る特別の地位についてもこの報告書は記述をしているというふうに考えております。
私は、国が被告になる裁判で、その訴訟の方針というのがその担当する訟務検事の一人の法曹としての法的確信に基づかない場面をたくさん見てきたというふうに思います。
当時の最高裁長官の山口元長官は、長年の慣習が人々の行動規範となり、それに反したら制裁を受けるという法的確信を持つようになると、これは慣習法になる、憲法九条についての従来の政府解釈は単なる解釈ではなく、規範へと昇格しているのではないか、九条の骨肉と化している解釈を変えて集団的自衛権を行使したいのなら、九条を改正するのが筋であり、正攻法でしょうと、今回の法案について違憲と述べておられます。
国民主権、基本的人権の尊重、平和主義という現行憲法の基本原則は、国民各層に定着をし、法的確信を形成しています。今後も堅持し、さらに具現化の努力を続けなければなりません。 と同時に、戦後七十年が経過をし、やがて憲法も七十歳を迎えます。
御承知かと思いますけれども、先ほども共通認識として御紹介ございましたが、憲法の三原則、国民主権主義、そして基本的人権の尊重、恒久平和主義、これは本当に憲法の根本規範として堅持すべきものである、変える必要は全くない、また、現行憲法それ自体も、戦後の復興を含めて国民的法的確信にまで至っている高く評価すべきものというふうに考えているところでございまして、基本的に護憲という立場でいるわけでございます。
いろいろな意見がありましたけれども、現行憲法が通用しているということは、これはやはり国民の法的確信があるからだということだと思っておりますし、そのためにも、しっかりとした議論というものを国会の場で行っていくことが必要であると、このスタートに当たりまして申し上げます。 以上です。
社会の法的確信というのは、つまり、親が子育てにおいて足りないところがあれば、それは社会をいわば代表する形で国がそこに介入することもあり得べしということで、親権の喪失の制度なんかもずっとあったわけですが、喪失をさらに使いやすくするために、今回の親権の停止という制度を創設するに至ったということだと思っております。
それから、一種の公平感といいましょうか、この十年で移行するということで、その法的確信というものを持って、それにきちっと対応された方が大半なわけであります。そういうことからしますと、例えば、アナログ放送をまだ継続するということになりますと、企業でありますとか、いろいろなところで社会的なコストが当然ふえてまいります。
何より何が困るかというと、少年自身が、少年の時代に犯罪を起こせば罰せられないから今だとかいってやったというようなことを言うような少年さえ出てきて、つまり少年法の運用が社会全体の確信、法的確信によって支えられているかどうかが非常に危ないことになってきたと、これはマスコミの責任もあると思いますけれどもね。
実験をして、ああ失敗したねといって、ああ、じゃまた元へ戻そうとか、実験室の中でやっていることじゃないんで、本当に多くの国民、いやいや、世界にもそれは影響を与えていくようなことですから、したがって、本当にみんながきっちりと納得して、立法者が立法者としての法的確信に支えられた、そういう結果を出さないと、脅しのたぐいで、恫喝で法律を作り上げるというようなことは、これは断じてやめてほしい。
法律というのは、格好だけできてりゃいいんじゃないんで、法的確信に支えられていて初めて法律になるんですよ。国民が法的確信を持っていなけりゃ法律なんというのはただの紙切れにすぎない。立法府が、立法者が法的確信に支えられてこれを法律にしようと思っていなかったら、こんなものは死に体法案なんですよ。 今ここへ来ている法案は、これは死に体法案だと。
しかしまた、憲法にせよ法律にせよ、民主主義の所産であり、政治的多数者の意思決定の所産でありますし、しかも、財布も剣もない裁判所としては、国民の法意識、法的確信から乖離した法解釈をすることはできません。この意味で、裁判への国民の意識、常識の反映が不可避なことは確かですが、当然、公平な手続に従って法を適用するという裁判の性格をゆがめない限りでという限定が付されなければならないというふうに考えます。
そして、それを、法的な確信のレベルまで高まったということで、法改正の議論において定義に盛り込むということになると、そこにはそういうふうな法的確信に至ったその実質的な理由を起草者は述べないといけないはずです。 憲法七十二条、内閣法五条に基づいて、この法案は内閣から提出されております。
特に、占領の終了後における日本国憲法に対する国民のこのような効力ありとする観念を見出すことは、それほど難しくはないというふうに考えられるわけでありまして、時として法的確信とか定着という言葉であらわされるのがそれに近いというふうに考えております。 第二は、支える力という側面でございます。
○高橋参考人 先ほど私の議論の中でちょっと申し上げましたように、結局、憲法の特に重要な効力というものは、皆さんがそれに対して法的確信を持っているかどうか、すなわち、この憲法に書かれていることが、事実としてそうであって、かつ、そのように我々は行動すれば十分なのだというふうな法的確信ということを効力の妥当根拠にしております。
国旗イコール日の丸ということが一定の頭の中にあって、そしてそういう法律をつくっておるわけで、国権の最高機関、唯一の立法機関である国会も、国旗という言葉を使うときに、それに何らかの規範性、何らかの命題がちゃんとあるということを前提にしてつくっているわけですから、これが法的確信に支えられている慣習法だということは私は認める。 しかし、国歌の方はそういうものはないんです。
○政府委員（大森政輔君） 慣習法の性質上、いつ慣習法になったかという問題についてはなかなか答弁が難しい事柄であるということは従前も申し上げているわけでございますが、御承知のとおり、この法的確信を伴うというのは、個々の国民の主観的な意識を問うものではございません。
それは日の丸であって、これには商標というもの、商標権は成立をしないんだとか、こうした国旗イコール日の丸ということについての一定の法的確信が存在をしている、法的確信によって支えられた規範となっている。これはそうだと認めていいと思うんですが、君が代の方は、これは法制局長官、いつ慣習法になったんですか。
これは、るる答弁中で、長年の慣行により国民に定着しているという言葉で説明してきているわけでございますが、それが法的確信を伴って慣習法になっているかどうかということについての判断権者の問題につきましては、その事柄が問題となる局面における判断権を有する者がまず判断をするわけでございます。その事柄が具体的な争訟事件になりまして、裁判所に係属するということになりますと裁判所が判断すると。
そして、そのうち法的確信を伴うものを慣習法と言うわけでございます。 そして、ただいま御指摘になりました国民的習律という言葉でございますが、これは余り法律学の上では使わない用語ではあるんですが、要するに、国民的習律とは、一般国民の間で行われている慣習を、それの持つ規範的意味合いを含めて表現したものというふうに私ども後輩としては解しているわけでございます。
○政府委員（大森政輔君） 先ほど、法的確信を伴うものは慣習法、そしてまだ法的確信を伴うに至っていないものを慣習と申し上げましたが、これはまた事実たる慣習という呼び名もあるわけでございます。慣習と事実たる慣習は同じ意味で申し上げております。
その中で、一番問題は、おっしゃったとおり、法的確信とは何か、このことだと思うんです。これが非常にわかりづらい。法とは何ぞやといういわゆる法哲学まで踏み込まないとこの問題というのは出てこないんですが、そこまで行かなくても、一般の人には、これは慣習、習慣あるいは慣例となっているということと、これは慣習法化されているということ、この区別はなかなかできない。
○政府委員（大森政輔君） お尋ねの件は詳しく論じ出すと非常に難しい問題でございますけれども、要するに慣習と慣習法がどう違うのかという点に絞りますと、慣習に法的確信が伴うと慣習法になる、こういうふうに言われております。
これは、すなわち慣習の成立、そしてそれに法的確信が伴う慣習法の成立ということを別の言葉で言いあらわしているわけでございます。 しからば、この法的確信とはどういうことか。これを簡単に申し上げますと、ある慣習が一般国民の間に法的な規範として認識される、すなわち国民が法的な規範として拘束力を意識するようになるということになりますと法的確信を伴っているということが言えようかと思う次第でございます。
○大森（政）政府委員 委員御承知のとおり、平成二年四月十七日の衆議院内閣委員会におきまして、当時の工藤内閣法制局長官から、国旗及び国歌につきまして、いずれもそれが日の丸・君が代であるという点については既に国民のいわば法的確信であるというふうに高まってきておりますという答弁をしておりまして、それ以来、私どもは、その点については既に慣習法として成立しているという見解をとってきている次第でございます。
それゆえに、国旗・国歌の指導ということはすなわち日の丸・君が代の指導ということで私どもも扱ってきているわけでございますけれども、日の丸・君が代が国旗・国歌である、その根拠として慣行として定着をしている、あるいは法的確信として国民に広く定着をしている、それに対して疑義を挟む人たちがいる。
○政府委員（辻村哲夫君） 私どもが理解をいたしておりますのは、日の丸・君が代が国旗・国歌である、これは慣習として国民に広く定着をしている、慣習法あるいは法的確信として揺るぎないものである、したがってそれは国旗・国歌であるという理解を前提にして国旗・国歌の指導をしているわけでございますが、その前提のところで、慣習法として定着をしている、あるいは法的確信として国民に広く定着をしているという、そこに理解のずれがございまして
しかも、一番肝心なのは、何がその制度を支えているかといいますと、イギリスやアメリカの場合には、国民の中に陪審制をよしとする法的確信といいますか、歴史的に形成されたそういう意識があって、それが制度を支えていると思います。 我が国の場合に、国民の司法参加ということを現状よりもっと推進していくべきだということは、私も非常に強く思っております。